Quelle pourcentage de sociétés holding dites "animatrices" le sont réellement ?
Nous rencontrons des dirigeants qui ont mis en place la structuration de leur groupe il y a plusieurs années, et nous affirment que leur société holding est une société animatrice.
Parfois, le dirigeant justifie son affirmation en produisant une simple convention de management fees qui, en plus de ne pas constituer la preuve d'une animation effective, pourrait être remise en cause sur un plan juridique et fiscal (V. notamment CAA Paris, 10 oct. 2018, n° 17PA02373 et CAA Paris, 6 nov. 2019, n° 18PA02628).
En effet, selon le Conseil d'Etat, c'est la "participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales" (CE, 13/06/2018, n°395.495) qui constitue le critère déterminant d'une animation effective.
Certains ont pensé qu'il suffirait d'établir une convention d'animation pour résoudre le problème. Une telle convention prévoit ainsi que la société holding :
- participera à la détermination de la stratégie des filiales et au contrôle de son application ;
- sera amenée à prendre des décisions de politique commerciale, d’orientation stratégique, de politique de l’emploi ou d’investissements.
Encore faut-il que les stipulations de la convention d'animation donnent lieu à une mise en application effective, et que la société holding soit en mesure de le prouver.
Ainsi, la Cour d'appel de Lyon a jugé que l'existence de la convention d'animation est, à elle seule, insuffisante, surtout si elle n'a pas été soumise à la formalité de l'enregistrement, car "cette convention n'a de ce fait pas date certaine et peut avoir été établie postérieurement au contrôle" (CA Lyon, 24/11/2020, n°19/03679).
Comment prouver la réalité de l'animation ?
Il ne suffit pas que la convention d'animation donne lieu à une application effective, encore faut-il être en mesure de le prouver.
En pratique, certains dirigeants nous assurent que la société holding est en charge d'un tel rôle, mais sont dans l'incapacité de produire le moindre document écrit permettant de le démontrer.
Or, c'est seulement en produisant des documents internes qu'il sera possible de démontrer que la société holding a participé activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales.
Ainsi, la société holding doit se structurer pour démontrer qu'elle élabore la stratégie de groupe, et mettre en place des procédures internes pour la transmission des instructions aux filiales et le suivi de leur application.
La mise en place d'un conseil stratégique au sein de la société holding, et la nomination de cette dernière en qualité de dirigeant des filiales permet d'institutionnaliser l'animation effective du groupe, ce qui facilite l'administration de la preuve.
Toutefois, la Cour de cassation vient de rappeler que cette institutionnalisation n'est pas suffisante en soi.
Les organes de la société holding doivent encore démontrer la réalité de leur fonction d'animation, en établissant des procès-verbaux détaillés révélant l'existence de prestations, diligences, initiatives ou décisions de nature démontrer l'existence d'une fonction d'animation des sociétés du groupe (Com., 23/06/2021, n°19-16.351).
Pour aller plus loin...
On notera aussi, à titre accessoire, que la Cour de cassation a stigmatisé l'incapacité de la société holding à assurer la mission d'assistance et de conseil (distincte de celle d'animation) faute de détenir les moyens humains nécessaires.
Cet obiter dictum invite à la plus grande prudence dans le dimensionnement de la convention de management fees, adossée à la convention d'animation, bien qu'elle ne soit pas déterminante du caractère animateur de la société holding.
